殯葬政策與法規第一次作業 @ 阿部的殯葬筆記本

科目：殯葬政策與法規第一次作業 (共四題，每題25分)
1. 請說明墳墓設置管理條例之政策目標，並參考同章之教科書內容檢討允許私人設置墳墓政策的內容。
政策的目標或目的就是執行人所要實現的理想，方案是實現此理想之手段，故方案之目的與政策之目標往往是一致的。各個方案實施之結果，對於原已存在的問題情勢是否有所改進，乃為決定政策目標成敗之客觀標準，故方案目的之實現即為政策理想之部分實現。政策或目標必須對於社會一般經濟福利有所裨益，如政策或方案之目標不能有此結果，則須重行檢討改進。關於
墓地規劃與管理之目標，揭諸於墳墓設置管理條例之立法理由，將其歸納為四項目標分述如下：
一、為節省土地使用
台灣地區人口遽增，而土地數量仍然固定不變，除去山嶺河川外，可運用土地資源有限，如未能對於墓基面積及周邊設施嚴格限制，將造成土地流失且妨礙公眾衛生，而殯葬設施之設置，除考量公共衛生之外，並應兼顧殯葬方式多元化及殯葬規劃人性化、綠美化，適時改變國民喪葬觀念，積極有效管制，使土地資源有效的永續利用，故必須立法限制之。
二、為公眾衛生與觀瞻
台灣地區目前舊有公墓均已滿葬且荒蕪雜亂，新的公墓又未適當設置，致民間新葬無地，勢必形成濫葬、偷葬等不良情形，時常引起糾紛，且妨礙公眾衛生及影響觀瞻，動輒為外人所垢病，故必須立法以改善之。
三、為謀人民福祉
我國已由農業社會步入工商社會，為配合區域計畫，多數人民都須藉公墓以為安葬，為顧及人民營葬福祉，必須立法明令地方政府設置足夠之公墓，以確保之。
四、為配合地方發展需要
台灣地區因社會安定、經濟繁榮及工商業之發展，人口不斷往都市聚集，都市為因應聚集人口之需求，必須實施都市更新與建設，如道路之開闢，住宅之興建，公園綠地之規劃，公共設施之闢建與既有之公墓或私設墳墓往往發生無法配合之情事，勢須將都市內原有墳墓陸續遷葬，方能適應都市發展需要。
私人墳墓
依【墳墓設置管理條例】第14條之規定，仍沿襲已廢止之【公墓暫行條例】的政策，允許私人經由當地主管機關核准者，得在公墓外設置墳墓以供營葬，惟不管就理論或實際而言，此依政策似有值得商榷之處，其理由如下：
1. 注重風水、偏愛厚葬是臺灣地區民眾墓葬行為的特性，而將逝世的祖先安葬於「風水好」的地方，並造華麗之墳墓，坊間往往稱頌為孝道獲有財有勢的表現。因此，在未有私人墳墓的地區，一但有人核准而在公墓外設置墳墓，則恐群起而效尤，惟因符合法定條件的地點不一尋得，是以為滿足風水及厚葬之需求，民眾只好走上濫葬一途。
2. 合法的私人墳墓面積規模小，而且設置地點較公墓更為零散，主管機關欲實施追蹤管理必然相當困難。
3. 國人對於營葬頗講究吉日與時辰，倘人死後，再申請設置的私人墳墓，由於行政手續費時，且地點難覓，恐無法配合民眾營葬之需求。
除上述之理由，根據各縣市政府所提供之資料顯示，【墳墓設置管理條例】頒行至今，絕大部分之縣市均未有按此條例規定申請設置私人墳墓者，民國78年度甚至完全沒有申請案件。由此說明核准設置私人墳墓之規定是不切實際的。其次，根據【墳墓設置管理條例施行細則】第十八條規定，私人墳墓須於未指定公墓之地區，方得依規定報請設置，在筆者曾訪查知六縣市中，唯台北縣之蘆洲鄉及三重市無公墓之設置（楊國柱，1998：11），可見公墓之設置已相當普遍，實沒有核准私人於公墓外設置營葬之必要，更何況【墳墓設置管理條例】第四條已明定「直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所應於轄區內或轄區外選擇適當地點，依本條例之規定，設置公立公墓。」因此，縱有極少數地區沒有公墓，為滿足民眾營葬之需求，管理政策似應引導地方政府設置足夠之公墓，而非藉允許設置私人墳墓以求彌補公墓之不足。
2. 請說明殯葬管理條例的修法方向為何?
殯葬管理條例（以下簡稱本條例）於九十一年七月十七日公布，對殯葬設施、殯葬服務業及殯葬行為予以管理，確立殯葬管理法制。惟本條例施行迄今，雖於九十六年七月四日修正公布第九條，仍有若干條文尚有不周或窒礙之處。為達殯葬設施之永續經營及殯葬消費權益之保障，包括殯葬設施管理費之規範、管理費以外之其他費用提撥百分之二設立公益信託、寺廟附設骨灰（骸）存放設施之處理、生前殯葬服務契約及醫院附設殮、殯、奠、祭設施之管理等，有加強規範或修正之必要，爰經彙集直轄市、縣（市）政府及相關機關團體於本條例施行後之實務運作經驗及建議，擬具「殯葬管理條例」修正草案，其修正要點如次：
一、設置私立殯葬設施者，以法人或寺院、宮廟、教會為限。（修正條文第五條）
二、增列經營殯葬設施須經殯葬設施所在地主管機關許可。（修正條文第二十一條）
三、修正私立公墓、骨灰（骸）存放設施經營者向消費者收取之費用中應明定管理費。（修正條文第三十三條）
四、私立或以公共造產設置之公墓、骨灰（骸）存放設施經營者應將管理費以外之其他費用之百分之二交由直轄市、縣（市）主管機關，成立殯葬設施經營管理基金。（修正條文第三十四條）
五、增列公墓禁葬之程序及效果。（修正條文第三十八條）
六、增列殯葬禮儀服務業於原許可設立之直轄市、縣（市）外營業及其他法人經許可經營殯葬服務業，均應加入營業處所所在地之殯葬服務業公會始得營業。（修正條文第四十條）
七、禮儀師定位為非專門職業及技術人員，其應備之資格、條件等相關事項之辦法，由中央主管機關定之。（修正條文第四十三條）
八、增列犯殺人、妨害自由、搶奪、強盜、恐嚇取財、擄人勒贖罪者，不得充任殯葬服務業負責人之情形。（修正條文第四十五條）
九、增列非經直轄市、縣（市）主管機關許可經營殯葬禮儀服務業之公司，不得與消費者簽訂生前殯葬服務契約。（修正條文第四十八條）
十、增列殯葬禮儀服務業因生前殯葬服務契約向消費者所收取費用之百分之七十五交付信託業管理之信託財產運用方式及其額度上限。（修正條文第五十條）
十一、增列殯葬禮儀服務業因故生前殯葬服務契約無法履約時，信託業應退還費用予消費者之情形與退還比例。（修正條文第五十二條）
十二、增列殯葬服務業委託銷售公墓墓基、骨灰（骸）存放單位及生前殯葬服務契約者，應公開相關資訊。（修正條文第五十四條）
十三、增列醫院不得附設殮、殯、奠、祭設施，但本條例修正施行前已經核准附設之殮、殯、奠、祭設施得繼續使用五年。（修正條文第六十三條）
十四、增列本條例施行前公墓內既存供家族集中存放骨灰（骸）之合法墳墓，於原規劃容納數量範圍內，得繼續存放，並不得擴大其規模。（修正條文第七十條）
十五、本條例施行前寺院、宮廟及教會附設之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施已滿十年者得繼續使用，其有損壞者，得於原地原規模修建。（修正條文第九十九條）

3. 請說明殯葬法規的一般原則為何?
殯葬法規係屬於規範殯葬事務或行為之行政法規，茲就【殯葬管理條例】而言，該法規具有公法、實體法兼程序法、強行法兼任意法、特別法及國內法等特性。
　　【行政程序法】第四條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」此為最基本的行政行為守則，乃是一般習稱「依法行政」理念的張本，此又可分為法律優位原則及法律保留原則等兩項子原則。其次，殯葬法規之適用有五個原則包括：一、要適用有效的法律；二、特別法優於普通法；三、後法優於前法；四、從新從優原則；五、不溯及既往原則。
　　此外，殯葬法規中之【殯葬管理條例】屬於行政法，因此行政法之一般法律原則亦適用於殯葬法規。諸如：明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則、行使裁量權原則、禁止片面接觸原則、禁止行政行為不當聯結原則等。欲期於法律上行使權利，前提要件端在先遵行一定的法律程序，行政機關只有先按照【行政程序法】之規定，其行政行為方具合法性。
一、明確性原則
【行政程序法】第 5 條：「行政行為之內容應明確。」
行政行為應具有預見可能性，衡量可能性及司法審查可能性，使人民有所預見與遵循。法律授權行政機關為一定行政行為時，授權之目的、內容、範圍在母法中亦應明確，亦即目的需特定、內容須具體、範圍需明確。
二、平等原則
【行政程序法】第 6 條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」
相同事件應為相同之處理，不同事項應為不同之處理，除有正當理由外，不得對所規制之對象為差別待遇，此即為「平等原則」。至於所謂「正當理由」依大法官第二一一號解釋：「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置。」
尋繹平等原則，又可導出「恣意禁止原則」，即行政行為除不得恣意而為外，亦禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為
三、比例原則
【行政程序法】第 7 條：「行政行為，應依下列原則為之︰
一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
比例原則：又稱「禁止過度原則」，旨在強調國家行政目的之達成，與限制人民基本權利之手段間，必須適當並不得過度。又可分為三種原則：
（一）適合性原則：該行為之實施，須能達到所欲追求之目的。
（二）必要性原則：該行政行為不得逾越法律規定之必要範圍，若有數種相同效果之手段可供使用，則應選擇對人民損害最小之手段為之。
（三）狹義比例原則：行政手段與行政目的間，須符合比例，即人民因此受損之利益（私利）須與所追求之公益相當，即是「不可用大砲打小鳥」、「殺雞焉用牛刀」之意。
四、誠實信用原則與信賴保護原則
【行政程序法】第 8 條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」
【民法】第148 條第二項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」
誠實信用原則：行政機關行使權限履行義務及信用方法。
信賴保護原則：行政機關之行政行為授予相對人利益，相對人並因信賴行政行為而展開具體的運用財產或其他處理行為，行政機關嗣後變更或廢棄該行政行為時，應補償相對人因信賴原行政行為所遭受財產上之損失。此法律原則的根據為法治國家之「法的安定性原則」。行政機關只有基於保護或增進公共利益之必要而對其利益之損失與以補償，或因人民有忍受之義務，始得以行政行為之變更，而影響人民之既得權益。
五、行使裁量權原則
【行政程序法】第 10 條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」
裁量權：法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷。行政機關一句法規規定對特定構成要件事實，有權選擇是否賦予或賦予何種程度之法律效果。在殯葬法規中【殯葬管理條例】第 8 條第二項：「前項公墓專供樹葬者，得縮短其與第一款至第五款地點之距離。」以一「得」字，即屬行政裁量。
六、禁止片面接觸原則
【行政程序法】第 47 條：「公務員在行政程序中，除基於職務上之必要外，不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸。
公務員與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸時，應將所有往來之書面文件附卷，並對其他當事人公開。
前項接觸非以書面為之者，應作成書面紀錄，載明接觸對象、時間、地點及內容。」
七、禁止行政行為不當聯結原則
【行政程序法】第 93 條：「
行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。
前項所稱之附款如下︰
一、期限。
二、條件。
三、負擔。
四、保留行政處分之廢止權。
五、保留負擔之事後附加或變更。」
【行政程序法】第 94 條：「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」
禁止不當聯結原則：又稱為「實質關聯性要求」，係從比例原則、法治國原則與禁止恣意原則所源出，其意義係指行政對人民造成不利益所使用之手段，必須與行政所追求之目的之間有合理之聯結關係存在。此等目的與手段間之合理聯結性，特別被要求於行政行為與人民之給付之間，以防止行政機關利用其優勢地位而出賣公權力。

4. 按殯葬管理條例之規定說明各級殯葬主管機關為何? 又，其殯葬業務權責為何?
殯葬管理條例第 3 條
本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府；在鄉 (鎮、市) 為鄉 (鎮、市) 公所。
主管機關之權責劃分如下：
一、中央主管機關：
(一) 殯葬管理制度之規劃設計、相關法令之研擬及禮儀規範之訂定。
(二) 對地方主管機關殯葬業務之監督。
(三) 殯葬服務業證照制度之規劃。
(四) 殯葬服務定型化契約之擬定。
(五) 全國性殯葬統計及政策研究。
二、直轄市、縣 (市) 主管機關：
(一) 直轄市、縣 (市) 公立殯葬設施之設置、經營及管理。
(二) 殯葬設施專區之規劃及設置。
(三) 對轄內私立殯葬設施之設置核准、監督、管理、評鑑及獎勵。
(四) 對轄內鄉 (鎮、市) 公立殯葬設施設置、更新、遷移之核准。
(五) 對轄內鄉 (鎮、市) 公立殯葬設施之監督、評鑑及獎勵。
(六) 殯葬服務業之設立許可、經營許可、輔導、管理、評鑑及獎勵。
(七) 違法設置、擴充、增建、改建或經營殯葬設施之取締及處理。
(八) 違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之處理。
(九) 殯葬消費資訊之提供及消費者申訴之處理。
(一○) 殯葬自治法規之擬 (制) 定。
三、鄉 (鎮、市) 主管機關：
(一) 鄉 (鎮、市) 公立殯葬設施之設置、經營及管理。
(二) 埋葬、火化及起掘許可證明之核發。
(三) 違法設置、擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之查報。
前項第三款第一目之設置，須經縣 (市) 主管機關之核准；第二目、第三目之業務，於直轄市或市，由直轄市或市主管機關辦理之。